最高人民法院

知识产权案件年度报告（续）

（2009）

（接上期）

       15.曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围

根据商标法第十四条的规定，对商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围应当作为认定该商标是否驰名时考虑的因素之一。司法实践中，对注册商标被列入国家药品标准的期间的商标使用行为是否影响对该注册商标知名度的判断有不同的认识。

在申请再审人江西巨元医药生物工程有限公司（以下简称巨元公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州民生药业有限公司（以下简称民生公司）商标行政纠纷案〔（2009）知行字第12号〕中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

该案的基本案情是：杭州民生药厂系民生公司前身，于1987年1月20日向商标局申请了第297849号“21金维他”文字商标，并于1987年8月30日被核准注册，使用商品为第5类西药。民生公司的“21金维他”产品于1989、1997年分别被评为杭州市、浙江省著名商标，1998年被评为杭州市、浙江省名牌产品。1997年至2000年民生公司对其“21金维他”商标进行了大量广告宣传，宣传媒体包括电视广告、广播广告、户外广告等，范围覆盖全国。南昌汇日保健制剂有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中国商标局申请了第1687032号“21金维他及图形”组合商标，并于2001年12月21日被核准注册，使用商品为第30类非医用营养液等。2002年8月8日民生公司请求商标评审委员会撤销第1687032号注册商标。商标评审委员会于2004年6月30日作出〔2004〕第3021号裁定，认定民生公司的第279849号引证商标已构成驰名商标，应予跨类保护，撤销巨元公司的第1687032号商标。巨元公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2004年12月23日作出〔2004〕一中行初字第727号行政判决，撤销商标评审委员会〔2004〕第3021号裁定。民生公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2005年12月1日作出〔2005〕高行终字第122号行政判决，撤销第727号一审行政判决及商标评审委员会〔2004〕第3021号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会于2006年5月10日作出〔2004〕重第32号裁定，撤销巨元公司的第1687032号注册商标。巨元公司不服该裁定，再次提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理判决维持了商标评审委员会〔2004〕重第32号裁定。巨元公司不服,提出上诉。北京市高级人民法院经审理判决维持一审判决，驳回巨元公司的上诉。巨元公司不服该判决，以1984年至2000年7月1日期间民生公司的21金维他是商品通用名称，不能作为商标使用，原审判决认定民生公司引证商标为驰名商标属于认定事实错误等理由，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回巨元公司的申诉。

最高人民法院审查认为，在1984年至2000年7月1日期间，“21金维他”因列入国家药品标准而成为法定的通用名称，但在该引证商标未经法定程序撤销之前，民生公司对引证商标依法享有注册商标专用权，有权在核定使用的商品上使用该引证商标。综合考虑民生公司的该引证商标宣传及使用的持续时间、地理范围以及受保护记录等因素，该引证商标在本案争议商标申请注册时已达到驰名程度。2000国药标字XG-005号多维元素片（21）国家药品标准自2000年7月1日实施后，“21金维他”是商品通用名称还是注册商标的历史问题已经得到解决，现有证据不能证明“21金维他”已经成为多维元素片的通用名称。
       16.认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑

商标法第十四条的规定，认定商标是否驰名应当考虑该商标的宣传和使用情况。根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，商标使用的时间、范围、方式等也包括其核准注册前持续使用的情形。

在申请再审人北京中铁快运有限公司（以下简称北京中铁公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人中铁快运股份有限公司（以下简称中铁股份公司）商标行政纠纷案〔（2009）知行字第1号〕中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。

该案的基本案情是：北京中铁公司于1997年8月28日提出争议商标“中铁”商标注册申请，并于1998年9月21日被核准注册，核定服务项目为第39类。北京中铁外服快运公司于1995年2月20日提出引证商标“CRE中铁快运”（“快运”不在专用范围内）商标注册申请，并于1997年1月14日被核准注册，核定服务项目为第39类传递服务（信息或商品）、包裹投递。1997年，中国铁路对外服务公司和北京中铁外服快运公司共同设立中铁快运有限公司后，该引证商标被核准转让给中铁快运有限公司（后更名为中铁股份公司）。2003年9月12日，中铁股份公司以争议商标的注册违反商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定为由申请撤销争议商标的注册。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字〔2005〕第1804号裁定，认定引证商标为驰名商标，争议商标的注册属于违反商标法第十三条第二款的规定而应予撤销的情况，裁定撤销争议商标注册。北京中铁公司不服该裁定，起诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2005年12月23日作出（2005）一中行初字第842号行政判决，判决撤销〔2005〕第1804号裁定。商标评审委员会及中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2006年7月21日作出（2006）高行终字第261号行政判决,驳回上诉，维持原审判决。商标评审委员会另行组成合议组，于2007年6月6日作出商评字〔2005〕重审第60号裁定。该裁定认定，中铁股份公司在规定的期限内提交的有效证据不足以证明中铁股份公司的引证商标在争议商标申请注册时已为驰名商标，故对北京中铁公司的争议商标予以维持。中铁股份公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持商标评审委员会〔2005〕第1804号重审第60号裁定。中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认为，引证商标在争议商标申请注册前已经成为中国相关公众广为知晓的驰名商标，遂判决撤销一审判决和商标评审委员会商评字〔2005〕第1804号重审第60号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。北京中铁公司不服该判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2009年9月21日裁定驳回其申诉。

最高人民法院审查认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，也应考虑商标注册前持续使用的情况。根据查明的事实，中铁股份公司为铁道部直属企业，其前身中铁快运有限公司及中铁快运有限公司的母公司中国铁路对外服务公司，根据铁道部的有关规定专营中国铁路包裹快运业务。该业务自1993年开始在北京、上海、天津、广州、深圳、沈阳和郑州七个城市试办，1997年正式在全国办理。在此期间，中铁快运有限公司及其母公司中国铁路对外服务公司及该公司各分公司对引证商标进行了广泛的使用、宣传，在北京中铁公司申请注册争议商标之前，引证商标已经为相关公众广为知晓，应认定为驰名商标。
      （二）商标民事案件审判
       17.判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；在认定商标近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在申请再审人云南城投置业股份有限公司（以下简称云南城投公司）与被申请人山东泰和世纪投资有限公司（以下简称泰和投资公司）、济南红河饮料制剂经营部（以下简称济南红河经营部）侵犯商标专用权纠纷案〔（2008）民提字第52号，以下简称“红河”商标侵权案〕中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

红河”商标侵权案的基本案情是：案外人大兴安岭北奇神保健品有限公司1997年6月7日经核准注册了“红河”文字商标，核准使用商品为啤酒、饮料制剂。2000年11月28日，中国商标局核准该商标转让给济南红河经营部。济南红河经营部成立于2000年11月14日，注册资金为2万元，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。泰和投资公司成立于2001年4月20日，注册资本500万元，经营范围为高新技术、环境保护投资，常温保存酒水、饮料的销售等。济南红河经营部许可泰和投资公司在全国独家使用“红河”商标，2002年8月商标局对该商标使用许可合同予以备案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省红河饮料厂，1992年5月更名为开远光明啤酒厂，经行政机关批准改制后设立云南光明股份有限公司，1998年10月23日该公司更名为云南红河光明股份有限公司（以下简称为云南红河公司）。1999年该公司通过上海证券交易所公开发行股票并上市，企业类型变更为上市公司。云南红河公司在2001年以前将“红河”作为其啤酒的商品名称及未注册商标使用，在2002年以后将“红河红”作为啤酒的商品名和未注册商标使用。2001年7月24日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标，商标局对该商标予以初步审定公告后，泰和投资公司在异议期内向商标局提出了异议。2007年10月云南红河公司进行重大资产重组，更名为云南城投公司。2004年3月，泰和投资公司在广东省佛山市禅城区一家便利店公证购买了云南红河公司生产的“红河红”啤酒，随即与济南红河经营部共同向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令云南红河公司停止侵犯其“红河”商标专用权的行为并赔偿经济损失1000万元。一审法院认为，云南红河公司在其产品及宣传广告上突出使用的“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标构成近似商标，足以误导公众，使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权。云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，该行为也属于商标侵权行为。基于现有证据可以认定云南红河公司侵权期间至少为两年，根据云南红河公司公布的年度报告计算，侵权期间“红河红”啤酒产品的毛利为2200余万元，原告主张的赔偿额处于合理范围之内。一审法院遂判决云南红河公司停止侵权，向两原告支付赔偿金1000万元。云南红河公司向广东省高级人民法院提起上诉后，二审法院判决维持一审判决。云南城投公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年10月21日裁定提审本案。在本案再审审查及再审程序中，最高人民法院要求两被申请人提交其真实使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交。最高人民法院认为“红河红”与“红河”不构成商标侵权意义上的近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权，因此于2009年4月8日判决撤销原审判决，依法改判驳回泰和投资公司和济南红河经营部的全部诉讼请求。

最高人民法院再审审理认为，判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。本案被申请人的注册商标文字“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，作为商标其固有的显著性不强，且没有证据证明该商标因实际使用获得较强的显著性。由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认。从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上也不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。综合考虑上述因素，应该认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权。
       18.判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑

在申请再审人泸州千年酒业有限公司（以下简称千年酒业公司）、四川诸葛酿酒有限公司（以下简称诸葛酿酒公司）、四川诸葛亮酒业有限公司（以下简称诸葛亮酒业公司）与被申请人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇集团）及原审被告周文、言德权侵犯商标专用权纠纷案〔（2007）民三监字第37-1号〕中，最高人民法院在认定商标是否近似时，考虑了商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。
       该案的基本案情是：千年酒业公司1999年11月12日登记成立，并于2002年6月受让“诸葛亮”注册商标。“诸葛亮”商标为字体从左到右横列的普通黑体字的文字商标，核定使用商品为第33类酒精饮料（啤酒除外）、米酒、酒（饮料）、黄酒、葡萄酒、食用酒精、开胃酒、白兰地、烧酒、果酒（含酒精）。2002年10月28日，千年酒业公司开始使用该商标，并于2003年6月15日与诸葛亮酒业公司签订商标使用许可合同，许可诸葛亮酒业公司使用“诸葛亮”商标（工商登记资料反映，诸葛亮酒业公司于2003年9月28日登记成立）。2003年8月1日，诸葛酿酒公司登记成立，正式生产诸葛酿酒。2003年11月20日，千年酒业公司与诸葛酿酒公司签订商标使用许可合同，许可诸葛酿酒公司使用“诸葛亮”商标。1999年4月25日，江口醇集团（原名四川省平昌县酒厂）与案外人签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”标识。1999年6月5日，江口醇集团正式生产“诸葛酿”酒，随后在广东市场上销售。2002年至2004年，江口醇集团生产的诸葛酿酒主要在广东、四川、湖南等地销售，销售量较好，该酒在我国南方局部地区具有一定的影响力和知名度。江口醇集团在商品上作为商品名称使用的“诸葛酿”为文字组合，“诸葛酿”三个字为采用古印体为主，融合魏体和隶书特点的字体，在字体周边外框加上印章轮廓的式样。2004年9月24日，千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉江口醇集团等被告，要求判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿损失。江口醇集团以“诸葛亮”商标的使用侵犯其“诸葛酿”知名商品特有名称构成不正当竞争为由提起反诉。一审法院认为，“诸葛酿酒”具有知名商品的特有名称权，而“诸葛亮”本身是一个历史名人，不具有独创性，其作为商标的显著性要弱一些。一般公众只要施以一般注意力，就不易对被告的“诸葛酿酒”产品与原告的“诸葛亮”注册商标商品误认为系原告所生产和销售，不会对商品的来源产生混淆和误认。江口醇集团使用“诸葛酿酒”不构成侵犯千年酒业公司等三公司“诸葛亮”注册商标专用权。千年酒业公司等三公司正当、合法使用“诸葛亮”注册商标的行为，不构成对江口醇集团“诸葛酿酒”特有名称的侵害，不构成不正当竞争行为。故判决驳回双方当事人各自的诉讼请求。千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司、江口醇集团不服一审判决提起上诉。湖南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。千年酒业公司、诸葛酿酒公司、诸葛亮酒业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年1月16日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，认定“诸葛酿”是否与“诸葛亮”注册商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，需要综合相关因素进行认定。首先，从二者的音、形、义上进行比较。“诸葛亮”与“诸葛酿”在读音和文字构成上确有相近之处。但在字形上，“诸葛亮”注册商标为字体从左到右横向排列的普通黑体字的文字商标；作为商品名称使用的“诸葛酿”三个文字为从上到下的排列方式，字体采用古印体为主，融合魏体和隶书特点，在字体周边外框加上印章轮廓，在具体的使用方式上与“诸葛亮”商标存在较为显著的不同。在文字的含义上，“诸葛亮”既是一位著名历史人物，又具有足智多谋的特定含义；“诸葛酿”非单独词汇，是由“诸葛”和“酿”结合而成，用以指代酒的名称，其整体含义与“诸葛亮”不同。就本案而言，由于“诸葛亮”所固有的独特含义，使得二者含义的不同在分析比较“诸葛亮”注册商标和“诸葛酿”商品名称的近似性时具有重要意义，这种含义上的差别，使相关公众较易于将二者区别开来。其次，需要考虑“诸葛亮”注册商标的显著性及二者的实际使用情况。“诸葛亮”因其固有的独特含义，在酒类商品上作为注册商标使用时，除经使用而产生了较强显著性以外，一般情况下其显著性较弱。在千年酒业公司受让前，“诸葛亮”注册商标尚未实际使用和具有知名度。千年酒业公司等也未提供证据证明“诸葛亮”注册商标经使用后取得了较强的显著性。在此种情况下，“诸葛亮”注册商标对相近似标识的排斥力较弱。虽然“诸葛酿”商品名称与其在读音和文字构成上的近似，但不足以认定构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。而且，在“诸葛亮”商标申请注册前，江口醇集团已将“诸葛酿”作为商品名称在先使用，不具有攀附“诸葛亮”注册商标的恶意。在“诸葛亮”商标核准注册前，“诸葛酿”酒已初具规模，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度，为相关公众所知晓，具有一定的知名度和显著性，经使用获得了独立的区别商品来源的作用。结合上述“诸葛酿”商品名称字体特点和具体使用方式，以及“诸葛亮”注册商标的显著性较弱，相关公众施以一般的注意力，不会导致混淆和误认。
       19.商标侵权意义上的商标使用的含义

商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。但是，商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

在申请再审人辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与被申请人江苏联环药业股份有限公司（以下简称联环公司）、原审被告广州威尔曼药业有限公司（以下简称威尔曼公司）等侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第268号〕中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。

该案的基本案情是：2003年5月28日，辉瑞产品公司向中国商标局申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标经核准获得注册，核定使用商品为第5类医药制剂等。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用该立体商标。1998年6月2日，威尔曼公司向商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年4月，该商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与联环公司签订商标使用许可合同，许可联环公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标。联环公司生产的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包装盒包装，盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。2005年10月11日，辉瑞产品公司、辉瑞制药公司以前述行为侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，请求判令新概念公司立即停止销售，联环公司和威尔曼公司立即停止制造和销售侵权商品的行为以及制造涉案商标标识的行为并承担其他民事责任。北京市第一中级人民法院一审认定联环公司、新概念公司的行为构成侵犯辉瑞产品公司商标专用权，并判决两公司承担侵权责任。联环公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，涉案被控侵权药品虽然与涉案立体商标构成近似，但消费者在购买该药品时并不会与涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与二原告存在某种联系进而产生误认，联环公司等的涉案行为并未构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，也未损害辉瑞制药公司的利益。遂判决撤销一审判决、驳回二原告的诉讼请求。二原告不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案中虽然联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。
       20.判断商标正当使用时对历史因素的考虑

商标正当使用不仅是对商标权排斥范围的限制，也是正确划定商标权的权利边界和维护正当的公众利益的关键所在。2009年，最高人民法院在个案裁决中进一步发展了判断商标正当使用应考虑的因素，并细化了商标正当使用行为的判断标准。

在申请再审人狗不理集团有限公司（以下简称狗不理集团）与被申请人济南市大观园商场天丰园饭店（以下简称天丰园饭店）侵犯商标专用权纠纷案〔（2008）民三监字第10－1号〕中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。

该案的基本案情是：狗不理集团的前身于1994年10月7日注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，该商标被认定为驰名商标。天丰园饭店开业日期为1973年，主营猪肉灌汤蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”猪肉灌汤包等经营项目。自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包。2005年4月，天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，被认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。1990年8月出版的《济南老字号》一书记载济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂“狗不理”黑色牌匾三个字。2006年10月16日，狗不理集团提起诉讼，认为天丰园饭店的行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权，请求判令天丰园饭店停止侵权，消除影响并赔偿损失。山东省济南市中级人民法院一审认为，天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久，其未超出原有地域和服务项目，也未使用狗不理集团对于“狗不理”商标的特定书写方式，其使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯“狗不理”服务商标专用权，遂判决驳回狗不理集团的诉讼请求。狗不理集团提起上诉。山东省高级人民法院二审认为，天丰园饭店使用“狗不理”文字作为其提供的一种菜品的名称，并在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。天丰园饭店提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在狗不理集团商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，没有违背市场公认的商业道德，也不存在搭车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意，属于在先使用。但天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用的行为，容易使消费者混淆。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。遂判决撤销一审判决，判令天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其他广告形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回狗不理集团的其他诉讼请求。狗不理集团不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年2月5日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，考虑在狗不理集团公司注册“狗不理”服务商标之前，天丰园饭店持续使用“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称的历史因素，天丰园饭店仍可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称，但根据公平原则，天丰园饭店不得作其他扩张性使用。
       21.对描述性商标的正当使用的判断

描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。根据商标法实施条例第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

在申请再审人漳州市宏宁家化有限公司（以下简称宏宁公司）与被申请人漳州片仔癀药业股份有限公司（以下简称片仔癀公司）侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

该案的基本案情是：片仔癀公司拥有在第3类牙膏、化妆品及第5类药品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注册商标。1999年，使用在药品商品上的“片仔癀PIEN TZE HUANG”商标被认定为驰名商标。宏宁公司生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27种化妆品及日化用品，均将“片仔癀”作为其产品名称组成部分，并在包装装潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字体与片仔癀公司的注册商标基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起诉，请求判令宏宁公司立即停止侵权行为、公开赔礼道歉并赔偿损失。福建省漳州市中级人民法院一审认为，宏宁公司的行为侵犯了片仔癀公司的注册商标专用权。上诉后，福建省高级人民法院维持一审判决。宏宁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢的显著位置突出标明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字样,该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在片仔癀公司注册商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生对商品来源的混淆。宏宁公司关于其属于正当使用的主张不能成立。
       22.标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响

对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定方式的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。

在申请再审人辉瑞有限公司（以下简称辉瑞公司）、辉瑞制药有限公司（以下简称辉瑞制药公司）与被申请人上海东方制药有限公司（以下简称东方公司）破产清算组、原审被告北京健康新概念大药房有限公司（以下简称新概念公司）、广州威尔曼药业有限公司（以下简称威尔曼公司）不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权纠纷案〔（2009）民申字第313号〕中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。
       该案的基本案情是：1997年11月28日，辉瑞公司的第1130739号“VIAGRA”文字商标在中国获得注册。2001年1月28日，该商标经核准转让给辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.）。1998年9月29日，《健康报》报道伟哥（Viagra）是枸橼酸西地非尔的商品名，1998年10月16日至2003年9月28日，《海口晚报》等二十几家报刊的26份报道摘录中多将“Viagra”称为“伟哥”，将“伟哥”（VIAGRA）的生产者称为辉瑞公司或辉瑞制药厂，报道的主要内容为媒体对“Viagra”的药效、销售情况、副作用的介绍以及评论。《新时代汉英大词典》2000年版第1601页和2002年版第1232页对“伟哥”词条的解释为：伟哥，也称“威尔刚”Viagra、“万艾可”Viagra,用于治疗男性功能障碍的美国药品商标。2001年1月28日，辉瑞公司将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司。2005年3月17日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品4盒。该“伟哥”产品系东方公司生产，新概念公司销售。东方公司系经威尔曼公司授权使用“伟哥”商标。2005年10月11日，辉瑞公司、辉瑞制药公司以不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审庭审中，二原告承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。北京市第一中级人民法院一审认为，二原告无法证明“伟哥”为其未注册驰名商标，对该商标不享有商标法规定的合法权益，故判决驳回其全部诉讼请求。二原告不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认同一审的判决理由，维持了一审判决。辉瑞公司、辉瑞制药公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，由于辉瑞公司已于2001年1月28日将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司，在本案一审起诉时及整个诉讼过程中，辉瑞公司均不是“VIAGRA”文字商标的商标权人，因此辉瑞公司对“VIAGRA”文字商标以及其所主张的“VIAGRA”文字商标的中文翻译“伟哥”不享有任何权益。尽管多家媒体在相关报道中将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司和辉瑞制药公司对自己商标的宣传，且辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标，因此，不能认定媒体将“Viagra”称为“伟哥”反映了辉瑞公司和辉瑞制药公司当时将“伟哥”作为商标使用的真实意思。现有证据不足以证明“伟哥”为未注册商标，也无法证明其为未注册驰名商标。
        四、竞争案件审判
       23.经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系

如果经营者的经营行为违反行政许可法律、法规的相关规定，则构成非法经营行为。非法经营行为与民事侵权行为包括反不正当竞争法规定的不正当竞争行为存在一定的交叉，但并非所有的非法经营行为都构成民事侵权或者构成应承担民事责任的不正当竞争行为。

在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司（以下简称黄金假日公司）与被上诉人携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河北康辉国际航空服务有限公司（以下简称康辉服务公司）、北京携程国际旅行社有限公司（以下简称北京携程公司）虚假宣传纠纷判决上诉案〔（2007）民三终字第2号，以下简称“携程”判决案〕中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的关系。同时，通过该案的裁决，最高人民法院确认了携程计算机公司和携程商务公司通过“携程旅行网”提供机票预订服务这一新型经营模式的合法性，既保护了商业模式创新，也激励了市场竞争。

该案的基本案情是：2006年7－9月，黄金假日公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉称：携程计算机公司和携程商务公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格却通过“携程旅行网”实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，也构成虚假宣传；康辉服务公司虽然取得了《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，但其在河北省石家庄地区为携程计算机公司提供机票出票及送票服务，是非法转让行政许可，并帮助进行非法经营和虚假宣传；携程计算机公司和携程商务公司的国内机票销售是由北京携程公司进行收款，北京携程公司亦系帮助进行非法经营。故请求判令携程计算机公司和携程商务公司停止虚假宣传行为；携程计算机公司停止通过“携程旅行网（www.ctrip.com）”进行的各类经营活动；赔偿因不正当竞争行为给原告造成的损失。河北省高级人民法院一审认为，被诉行为不构成虚假宣传，遂以（2006）冀民三初字第3-2号判决驳回本案所审理部分内容的诉讼请求。黄金假日公司上诉后，最高人民法院于2009年10月22日判决驳回上诉，维持原判。对于黄金假日公司所诉其他行为，因涉及重复诉讼问题，河北省高级人民法院另行以（2006）冀民三初字第3-1号裁定驳回起诉。该案黄金假日公司亦提出上诉，最高人民法院于同日裁定驳回上诉，维持原裁定（见后述“携程”裁定案）。

最高人民法院审理认为，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为原《民用航空运输销售代理业管理规定》（即民航37号令）规定的销售代理人。本案当事人所争议的“预订”是否是“销售”的一个环节、“机票预订”及“送票”是否也是“机票销售”、是否因可能直接收取旅客机票款而构成“销售机票”等问题，对于判断是否违反民航37号令的有关规定均无实质意义。依据本案现有证据，并不能够直接认定携程计算机公司和携程商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，一般也属于应当承担行政责任乃至刑事责任的问题，应当依法由相应的行政主管部门或者刑事司法机关审查认定。只有在违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为同时构成民事侵权行为的情况下，才涉及应否承担民事责任的问题。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。进一步讲，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。
      24.企业简称能否获得反不正当竞争法的保护
      根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。但是上述规定都未明确企业简称是否可以依据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

在申请再审人山东山起重工有限公司（以下简称山起重工公司）与被申请人山东起重机厂有限公司（以下简称山东起重机厂）侵犯企业名称权纠纷案〔（2008）民申字第758号〕中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

该案的基本案情是：山东起重机厂与山起重工公司为同处山东省青州市的两家以经营起重机械为主的企业。山东起重机厂成立于1968年，1976年组建益都起重机厂，1991年10月31日又变更名称为山东起重机厂，2002年1月8日再次变更名称为山东起重机厂有限公司。山东起重机厂在企业宣传片、厂房、职工服装、对外合同等对外宣传活动和经营活动中，长期主动地使用“山起”简称，其客户也常以“山起”作为其代称。山起重工公司于2004年1月13日预先核准现企业名称，并于2004年2月13日正式成立。山东起重机厂于2005年7月11日起诉，请求判令山起重工公司立即停止对“山起”字号的使用并赔偿损失。山东省潍坊市中级人民法院一审认定，“山起”是山东起重机厂的特定简称，山起重工公司构成对山东起重机厂名称权的侵犯，并支持了山东起重机厂的诉请。山东省高级人民法院二审时，在认定“山起”是山东起重机厂的特定简称的基础上，认为山起重工公司在企业名称中使用“山起”易产生混淆，构成不正当竞争，因此维持一审判决。山起重工公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年4月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，企业名称的简称源于语言交流的方便。企业简称的形成与两个过程有关：一是企业自身使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于企业简称的认同，即认可企业简称与其正式名称所指代对象为同一企业。由于简称省去了正式名称中某些具有限定作用的要素，可能会不适当地扩大正式名称所指代的对象范围。因此，企业简称能否特指该企业，取决于该企业简称是否为相关公众所认可，并在相关公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。如果经过使用和公众认同，企业的特定简称已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该企业简称，足以使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。具有此种情形的，应当将在先企业的特定简称视为企业名称，并根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定加以保护。

      （待续）