灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等

撤销政府特许经营协议纠纷案

【案例要旨】

行政协议的缔结应遵循依法行政原则。行政机关在缔结公用事业特许经营等类别的行政协议时，以公平竞争方式选择缔约人是行政机关应履行的先契约义务。通过非公平竞争方式缔结此类行政协议违反了法律法规的强制性规定，构成行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”，除确认协议无效会危及公共安全等少数例外情形，人民法院应依法判决确认该行政协议无效。

原告：灌云中孚环保科技有限公司，住所地：江苏省灌云县南岗乡大杨村。

法定代表人：雷风星，该公司执行董事。

被告：灌云县人民政府，住所地：江苏省灌云县伊山镇幸福大道。

法定代表人：曹明丽，该县县长。

第三人：灌云县城市管理局，住所地：江苏省灌云县伊山镇南京西路。

法定代表人：侍淑祥，该局局长。

第三人：中国光大国际有限公司，住所地：香港特别行政区夏悫道。

法定代表人：蔡允革，该公司执行董事。

第三人：光大城乡再生能源（灌云）有限公司，住所地：江苏省灌云县经济开发区浙江中路南侧。

法定代表人：孙先栋，该公司董事长。

原告灌云中孚环保科技有限公司（以下简称中孚公司）因与被告灌云县人民政府（以下简称灌云县政府）、第三人灌云县城市管理局（以下简称灌云县城管局）、中国光大国际有限公司（以下简称光大国际公司）、光大城乡再生能源（灌云）有限公司（以下简称灌云光大公司）发生撤销政府特许经营协议纠纷，向江苏省连云港市中级人民法院提起诉讼。

原告中孚公司诉称：2011年9月26日，被告灌云县政府与中孚公司签订《灌云县城市生活垃圾处理工程项目合作建设经营协议》及补充协议（以下简称《中孚项目协议》）约定，灌云县政府与中孚公司合作共同进行灌云县城市生活垃圾处理工程项目的建设，灌云县政府授予中孚公司特许经营权，特许经营期限为28年。2011年10月28日，灌云县财政局出具《关于灌云县城市生活垃圾处理工程项目垃圾处理服务费支付的承诺函》，承诺于项目商业运营日开始在中国银行灌云分行云海支行设立月余额不低于五十万元人民币的支付专门账户，用于支付中孚公司的垃圾处理服务费。2011年11月4日，灌云县第十四届人大常委会第二十六次会议审议通过了灌云县政府《关于将灌云县城市生活垃圾处理工程项目垃圾处理服务费列入灌云县财政预算的议案》，同意将《中孚项目协议》中所规定的垃圾处理服务费列入灌云县财政预算。2012年1月31日，灌云县住房和城乡建设局向中孚公司颁发《建设项目选址意见书》，项目拟选址灌云县南岗乡大杨村。此后，该项目经灌云县国土资源局用地预审、灌云县环保局环境影响评价批复、灌云县发改委立项批复，灌云县住房和城乡建设局于2012年3月13日向中孚公司颁发《建设用地规划许可证》，项目用地确定在灌云县南岗乡大杨村，用地面积124 767平方米。2012年9月7日，江苏省人民政府下发《关于灌云县城市生活垃圾处理工程建设用地的批复》，同意灌云县供地方案，将批准的建设用地以划拨的方式用于灌云县城市生活垃圾工程建设。《中孚项目协议》签订后，中孚公司严格履行合同义务，投入了大量的人力、物力开展项目环评、勘察、测绘、地质调查、设计及前期施工等工作，但灌云县政府一直未依约完成项目设施场地上的财产处理和腾退、居民搬迁、安置工作，也未办理场地无偿划拨手续，致使项目实施遭受严重阻碍并拖延至今。

2018年3月，原告中孚公司获悉被告灌云县政府与第三人光大国际公司〔本案二审期间变更为中国光大环境（集团）有限公司〕于2015年6月17日签署了《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》（以下简称《光大项目协议》），授予光大国际公司垃圾焚烧发电的特许经营权。为此由光大国际公司的子公司第三人灌云光大公司在灌云县侍庄乡裕丰村投资建设生物质热电联供项目的基础上再投资2.7亿元建设生活垃圾热电联产项目，日处理生活垃圾500吨。该项目已于2018年2月3日进入了试运营。根据《灌云县500t/d生活垃圾焚烧热电联产项目环境影响报告书》，生活垃圾热电联产项目处理灌云县区域范围内的生活垃圾，县城垃圾可收运量约180吨/日，乡镇约218吨/日，总计可收运量约400吨/日。由于灌云光大公司生活垃圾热电联产项目与中孚公司生活垃圾处理项目在生活垃圾的收运和处理范围存在重合，且中孚公司对超出灌云县城区及周边乡镇的垃圾处理建设项目享有优先权，因此，中孚公司认为灌云县政府在中孚公司的生活垃圾处理特许经营权范围内，又与光大国际公司签订《光大项目协议》，是对《中孚项目协议》的违反。灌云县政府授予光大国际公司及灌云光大公司垃圾焚烧发电特许经营权在实体和程序上存在违法，应当予以撤销。2018年6月，中孚公司曾致函并委托律师前往灌云县政府及灌云光大公司处进行交涉，但其不予理睬。综上，请求法院确认灌云县政府授予灌云光大公司生活垃圾焚烧热电联供特许经营权的行为违法，并予以撤销。

被告灌云县政府辩称：《中孚项目协议》是民事合同关系，且并未实际履行，原告中孚公司至今未按照协议约定进行投资建设并运营，不具备按照协议约定内容进一步取得城市生活垃圾处理经营权的条件，未实际取得特许经营权。按照协议约定，灌云县辖区内如需建设垃圾处理相关设施，中孚公司在同等条件下拥有优先建设和经营权利，而非享有特许经营权。《光大项目协议》是在急需解决灌云县垃圾处理这一背景下签订，是灌云县一项涉及社会公共利益的投资项目，已经生产经营。由于中孚公司履行不能，《中孚项目协议》目的客观上已经无法实现，灌云县政府将生活垃圾处理经营权交由第三人光大国际公司符合社会公共利益需要，不具有可撤销性。另外，协议中约定争议解决方式是向上海仲裁委员会申请仲裁，本案不属于行政案件的受案范围，中孚公司的起诉超过法定起诉期限。请求法院依法公正审理，驳回中孚公司诉讼请求或驳回起诉。

第三人灌云县城管局述称：其意见与被告灌云县政府意见相同。

第三人光大国际公司和灌云光大公司述称：原告中孚公司项目并未建设完成，在本案诉讼中的特许经营权并未实际形成。《光大项目协议》中所涉项目已经完成，且在为社会积极发展提供服务，不具有可撤销性。其他意见与被告灌云县政府意见相同。

江苏省连云港市中级人民法院一审查明：

2011年9月26日，被告灌云县政府（特许权授予方）与原告中孚公司（项目公司）签订《中孚项目协议》，约定双方共同投资实施灌云县城市生活垃圾处理工程项目的设计、投融资、建设、运营及回购。主要内容是：……1.4特许权授予方愿意与项目公司合作共同进行灌云县城市生活垃圾处理工程项目的建设，并授予项目公司特许经营权，特许经营期限为二十八（28）年，在特许经营期限内，由项目公司按照本协议的条款和条件实施本项目的设计、投融资、建设、运营及回购。1.6.1依照本协议的规定，灌云县政府授予项目公司进行项目的设计、投融资、建设和运营的权利。2.1.26商业运营开始日：指项目建设工程完成，项目设施的正式运营开始之日，自该日开始，项目公司应按照本协议规定进行项目设施的运营，特许权授予方应按照本协议规定正式开始向项目公司支付垃圾处理服务费。……2.1.28特许经营权：指灌云县市政垃圾处理设施建设和经营权的拥有者，即特许权授予方，按照本协议的具体规定并在中国法律之下，将该等权利授予项目公司，包括：项目的设计、投融资、建设和运营的权利，在项目的运营中获得相应收入并通过垃圾再利用获取收入的权利，以及，在灌云县城区及其周边乡镇范围内独家享有的全部后续计划建设的垃圾处理设施的同等权利。……3.2.1除依据本协议延长或提前终止，特许经营期限应为：自商业运营开始日起二十八（28）年；试运营期应包含在此年限中。4.1.1特许权授予方须确保项目公司在项目建设工程开工前取得项目设施场地符合国家土地相关法规的合法的土地使用权证。……4.1.2特许权授予方确保在项目建设工程开工前，项目设施场地地面上无自然人、法人或任何其他组织及个人的财产，以及与其或其财产有关的任何障碍或遗留问题。4.1.3特许权授予方须负责项目设施场地以外的国家相关规范规定范围内确需搬迁的居民搬迁和安置工作。……7.1.8在项目的建设及运营期间，根据双方商定，特许权授予方将联系有关部门向项目公司提供公共安全保障。在项目公司正常建设和运营情况下，周围居民阻止建设和运营的正常进行时，特许权授予方应立即采取措施解决。……8.3.1.4因特许权授予方违反本协议，造成项目公司未能按时履行义务，项目公司有权相应延长履行义务的期限。……9.1未经项目公司事先的书面同意，特许权授予方不得转让或让与本协议项下的全部或部分权利或义务。……11.2.2若在尝试友好协商解决后三十（30）日内该争议仍未能根据第11.2.1条款得到解决，则任何一方均有权向上海仲裁委员会申请仲裁。

2011年10月28日，灌云县财政局向原告中孚公司作出《关于灌云县城市生活垃圾处理工程项目垃圾处理服务费支付的承诺函》，主要内容是：灌云县财政局承诺每月直接向中孚公司支付被告灌云县政府向灌云县财政局发出的《垃圾处理服务费付款通知书》中确定的垃圾处理服务费，付款性质体现为财政补贴。

2011年11月4日，灌云县人民代表大会常务委员会向被告灌云县政府作出《关于同意将灌云县城市生活垃圾处理工程项目垃圾处理服务列入财政预算的决议》（灌人大〔2011〕30号），主要内容是：同意将《中孚项目协议》中所规定的垃圾处理服务费列入灌云县财政预算。

2012年2月21日，原灌云县环境保护局向原告中孚公司作出《关于对灌云中孚环保科技有限公司建设的灌云县城市生活垃圾处理工程项目环境影响报告书的批复》（灌环字〔2012〕13号），主要内容是：从环保角度同意该项目按环境影响报告书的内容在灌云县南岗乡大杨村拟定地点建设。同日，中孚公司还取得了灌云县城市生活垃圾处理工程项目的立项批复。

2012年3月13日，灌云县住房和城乡建设局向原告中孚公司颁发了《建设用地规划许可证》，用地项目名称是灌云县城市生活垃圾处理工程，用地位置位于灌云县南岗乡大杨村。

2012年9月7日，江苏省人民政府向连云港市人民政府作出《江苏省人民政府关于灌云县城市生活垃圾处理工程建设用地的批复》（苏政地〔2012〕445号），主要内容是：同意灌云县农用地转用方案和征收土地方案，同意灌云县供地方案，将批准的建设用地以划拨方式用于灌云县城市生活垃圾处理工程建设。

上述期间内，原告中孚公司在计划建设灌云县城市生活垃圾处理工程方面投入了部分人力和财力成本，由于选址所在地村民反对，《中孚项目协议》中所涉及的设施并未实际建设并投入运营，中孚公司、被告灌云县政府双方合作项目中止。

2015年6月17日，被告灌云县政府授权第三人灌云县城管局与投资人即第三人光大国际公司签订了《光大项目协议》，授予光大国际公司的子公司第三人灌云光大公司独占的权利投资、设计、建设、拥有、运营和维护年垃圾处理量为18.25万吨的垃圾焚烧热电联供厂，向灌云县提供生活垃圾焚烧处理及园区内供热服务。主要内容是：……协议各方分别为：灌云县政府授权灌云县城管局（甲方）；灌云光大公司（乙方）；光大国际公司（投资人）……2.1特许经营权的授予，甲方授予乙方独占的权利投资、设计、建设、拥有、运营和维护年垃圾处理量为18.25万吨的垃圾焚烧热电联供厂，向灌云县提供生活垃圾焚烧处理及园区内供热服务。……2.4特许经营期，特许经营期为垃圾焚烧热电联供厂现场打桩工程开始之日起30年……。协议签署后至2018年10月间，光大国际公司出资成立的灌云光大公司陆续取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、不动产权证书、建设工程规划许可证、生物质热电和生活垃圾焚烧热电一体化项目配套送出线路项目核准的批复、垃圾焚烧热电联产项目（9兆瓦）接入系统设计评审意见、建设工程竣工规划核实认定书等手续。项目位于灌云经济开发区，主要负责灌云县区域内的生活垃圾焚烧处理任务，现已实际投产运营。

原告中孚公司在得知上述情形后于2018年6月13日分别向被告灌云县政府、第三人光大国际公司、灌云光大公司发函维权（以下简称发函维权），灌云县政府、光大国际公司、灌云光大公司均未予以回复。中孚公司遂提起本案诉讼，请求法院确认灌云县政府授予灌云光大公司生活垃圾焚烧热电联供特许经营权的行为违法，并予以撤销。

江苏省连云港市中级人民法院一审认为：

本案争议焦点集中在四个方面：一是本案所涉争议是否属于行政诉讼的受案范围；二是原告中孚公司是否具备提起本诉的原告主体资格；三是中孚公司提起本诉是否超过法定起诉期限；四是中孚公司的诉讼请求应否支持，其权益该如何保障。

关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，可以向人民法院提起诉讼。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”本案涉及的《中孚项目协议》和《光大项目协议》内容均系围绕城市垃圾处理方面拟定，符合政府特许经营协议性质和特征，原告中孚公司基于两协议提起本诉，人民法院依法应予受理。虽然《中孚项目协议》中存在约定争议解决途径，但由于中孚公司提起本诉的实质目的意在排除第三人光大国际公司和灌云光大公司基于后续《光大项目协议》层面上的竞争权或特许经营权，并非仅局限于《中孚项目协议》之上的内部法律关系，故对于被告灌云县政府及第三人灌云县城管局、光大国际公司、灌云光大公司提出的中孚公司应至上海仲裁委员会申请仲裁的意见，不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”该项规定体现出更加侧重权利救济的主观诉讼性质。一般来说，判断是否具有原告主体资格通常从以下三个方面考虑：第一，行政行为的作出是否与权利义务的增减得失有关；第二，提起诉讼后能否得到实际的诉讼利益；第三，诉讼完结后能否承担裁判确定的权利义务。本案中，《光大项目协议》履行后，第三人灌云光大公司客观上已实际成为灌云县区域内城市生活垃圾处理的特许经营权主体，此种情况下，将直接导致在先的《中孚项目协议》继续履行目的的落空，故不论原告中孚公司是否实际取得特许经营权，因《光大项目协议》的存在客观上已对中孚公司的合同权利造成影响，应当确认中孚公司具有原告的诉讼主体地位。

关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，并无证据证明《光大项目协议》签订时原告中孚公司已知悉，也无证据证明被告灌云县政府依法告知中孚公司其授予第三人灌云光大公司特许经营权、诉权或起诉期限等相关情况。故中孚公司于2018年6月13日向灌云县政府及第三人光大国际公司、灌云光大公司维权未果后向人民法院提起本案诉讼，没有超过法定起诉期限。

关于争议焦点四，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，主管部门应当依照向社会公开发布招标条件、受理投标等程序选择市政公用事业特许经营项目的投资者或者经营者。《城市生活垃圾管理办法》第二十六条第一款规定，直辖市、市、县建设（环境卫生）主管部门应当通过招投标等公平竞争方式作出城市生活垃圾经营性处置许可的决定，向中标人颁发城市生活垃圾经营性处置服务许可证。本案所涉被诉特许经营权应当根据上述法律规范所确定的程序，依法经过招投标等程序方可授予，而被告灌云县政府并未提供证据证明其依照上述法律规范规定的程序授予原告中孚公司或第三人灌云光大公司特许经营权，基于该点，本案所涉两份协议的签订均存在程序违法情形。对于中孚公司提出的灌云县政府授予灌云光大公司被诉特许经营权的行为违法的意见，应予支持。关于该行为应否撤销的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”本案中，灌云光大公司建设的生活垃圾、生物质热电联产项目已竣工验收，并投产运营，该授权行为一旦撤销，不仅会影响灌云光大公司已获权益，而且会影响城市居民生活垃圾的统一管理，损害区域内公共利益，故对中孚公司提出撤销灌云县政府授予灌云光大公司被诉特许经营权行为的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令灌云县政府采取补救措施。本案中，从合理性角度考量，因中孚公司的确为自身项目运行付出一定成本，且从本案证据来看，灌云县政府并未向中孚公司作出过要求继续履行或解除《中孚项目协议》的书面通知，故中孚公司本应享有协议相关的期待利益尚未实现。现由于《光大项目协议》已实际导致《中孚项目协议》难以再继续履行，对于中孚公司与灌云县政府的协议争议如何妥善解决，灌云县政府负有采取相应补救措施的义务，应当主动履行行政职责，依法作出行政处理。

综上，被告灌云县政府授予第三人灌云光大公司特许经营权的行为程序违法，但鉴于撤销该行政行为将给社会公共利益造成重大损失，应依法确认违法，对原告中孚公司主张撤销该行为的诉讼请求不予支持。江苏省连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第七十六条规定，于2020年1月17日作出判决：

一、确认被告灌云县人民政府授予第三人光大城乡再生能源（灌云）有限公司的特许经营权行为违法；

二、责令被告灌云县人民政府于本判决生效之日起六个月内采取相应的补救措施；

三、驳回原告灌云中孚环保科技有限公司的其他诉讼请求。

中孚公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，主要理由是：一审判决遗漏重要事实，未明确认定被上诉人灌云县政府重复授予特许经营权，也未明确认定灌云县政府授予原审第三人灌云光大公司特许经营权侵犯上诉人中孚公司已经取得的特许经营权。本案撤销灌云县政府违法授予灌云光大公司的特许经营权，不会造成社会公共利益的重大损害。请求二审法院撤销一审判决第三项，改判撤销灌云县政府授予灌云光大公司的生活垃圾焚烧热电联供特许经营权。

被上诉人灌云县政府答辩称：上诉人中孚公司未实际履行《中孚项目协议》，该合同目的无法实现。中孚公司未取得灌云县城市生活垃圾处理特许经营权，按照《中孚项目协议》，在该协议签订后，灌云县辖区区域内如需建设垃圾处理相关设施，《中孚项目协议》所涉项目公司只是在同等条件下拥有优先建设和经营权利。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定及《城市生活垃圾管理办法》第二十六条第一款规定，没有经过公开程序招标的《中孚项目协议》违法，中孚公司对《光大项目协议》不具有提出异议的权利。《光大项目协议》是涉及公共利益的投资项目，该项目已竣工验收并投产运营，撤销该授权行为不仅会影响原审第三人灌云光大公司已获权益，而且会影响城市居民生活垃圾统一管理，损害区域内公共利益。中孚公司要求撤销一审判决第三项没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人灌云县城管局的答辩意见同被上诉人灌云县政府的答辩意见。

原审第三人中国光大环境（集团）有限公司（以下简称光大环境集团公司，原光大国际公司）述称：《光大项目协议》与《中孚项目协议》所确定的垃圾处理方式不同，且上诉人中孚公司并未实际履行《中孚项目协议》，其所主张的合法权益尚未形成，该公司在本案中不存在诉权基础。光大环境集团公司不知道中孚公司之前和被上诉人灌云县政府签订过协议，光大环境集团公司依法实施《光大项目协议》并无不当，没有侵害中孚公司的合法权益。《光大项目协议》不存在被认定无效的事由，如《光大项目协议》被认定无效或撤销，停止该协议所涉特许经营项目会对当地的公共环境等造成影响，与灌云县政府亦会产生新的纠纷，会造成公共利益损害。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人灌云光大公司述称：同意被上诉人灌云县政府、灌云县城管局等的答辩意见。同时认为，《光大项目协议》不存在原《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效事由，且上诉人中孚公司所采取的垃圾处理工艺目前已属落后工艺。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江苏省高级人民法院二审查明，根据在卷证据，一审判决认定的上诉人中孚公司发函维权时间“2018年6月13日”应纠正为“2018年6月14日”，对一审判决认定的其他案件事实予以确认。

另查明：《中孚项目协议》确定的城市生活垃圾处理主导工艺为资源化回收配合卫生填埋处理工艺。根据被上诉人灌云县城管局在本案审理过程中出示的《光大项目协议》原件，《光大项目协议》所涉特许经营项目约定占地面积为100亩。在本案审理过程中，各方当事人未向法院提交《光大项目协议》所涉特许经营项目领取过生活垃圾处置方面相应行政许可的证据。在二审审理期间，上诉人中孚公司确认《光大项目协议》约定的垃圾处理工艺更具先进性。被上诉人灌云县政府确认就《光大项目协议》所涉特许经营项目在缔约前未向公众及相关利害关系方进行了告知或者发布招投标文件等，且在该特许经营项目公开竞争的情况下，中孚公司可参与竞争；亦确认根据《光大项目协议》所建成的设施是目前灌云县唯一的垃圾综合处理设施。原审第三人光大环境集团公司确认在《光大项目协议》所涉特许经营项目方面其存在行业竞争对手。

江苏省高级人民法院二审认为：

一、关于本案所涉争议是否属于行政诉讼受案范围、上诉人中孚公司是否具备提起本案诉讼原告主体资格的问题

一审法院关于本案所涉争议属于行政诉讼受案范围、上诉人中孚公司具备提起本案诉讼原告主体资格的说理充分，具有事实根据及法律依据，二审法院予以采纳并不再赘述。

二、关于上诉人中孚公司提起本案诉讼是否超过法定时限的问题

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”根据前述规定，对于行政机关作出的体现单方性、高权性特点的变更、解除行政协议等行为，适用行政诉讼关于起诉期限的相关规定；对于不涉及行政机关单方行使权力的不依法履行、未按照约定履行行政协议等行为提起诉讼的案件，则参照适用民事法律规范关于诉讼时效的相关规定。本案被诉标的不涉及行政机关单方行使权力的行为，对上诉人中孚公司提起本案诉讼是否超过法定时限的审查应参照适用民事法律规范关于诉讼时效的相关规定，一审法院适用行政诉讼关于起诉期限的相关规定进行审查构成适用法律错误，二审法院依法予以纠正。本案中，根据中孚公司陈述，其于2018年3月方得知《光大项目协议》的存在，而其他当事人并无证据证明中孚公司此前已知悉《光大项目协议》签订、实施等相关情况，故中孚公司于2018年7月提起本案诉讼并未超过当时所适用的《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。

三、关于《光大项目协议》的合法性及效力问题

行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议与民事合同的本质差别在于行政性是行政协议的一般属性，由此决定了行政机关自开展缔约行为之始便开始履行公共职能，并以实现公共利益为首要目的。因此，行政协议的缔结应以与行政协议行政性相符的依法行政原则为基本要求，即在行政协议缔结之前，行政机关应依法使行政协议缔约人的选择、协议的内容等符合国家为保障和实现公共利益而制定的相关法律规范的规定，此即为行政机关在缔结行政协议前应当履行的先契约义务。行政机关的先契约义务自行政协议缔约行为开始启动时即应承担，该先契约义务并不受行政协议最终是否成立或生效的任何影响，行政机关亦不得因非法定因素而排除或放弃履行该先契约义务。在行政机关的先契约义务中，根据法律规范的规定，行政机关应当通过公平竞争方式选择行政协议的缔约人，则是否履行该先契约义务，是判断此行政协议效力的关键因素。

建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。从根本上说，公平竞争是市场经济的基本构成要素，是市场经济的命脉和本质特征。非公平竞争会直接或间接侵害其他市场主体的正当权利、破坏市场秩序、劣化营商环境、阻碍国家创新、诱发权力滥用等。行政协议依法有序缔结，对于我国市场体系建设至关重要，因此，在行政协议的缔结过程中，行政机关依法行政，履行先契约义务，保障和实现公平竞争，对维护国家经济秩序和社会秩序及公共利益，保护缔约人和潜在缔约人合法权益等方面，具有基础性支撑作用。关于本案所涉垃圾处理等公用事业特许经营协议的缔结，我国相关法律规范亦对行政机关应当履行的先契约义务作出了明确规定，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”根据前述规定，行政机关在缔结公用事业特许经营类别的行政协议时，履行先契约义务，以公平竞争方式选择缔约人进行缔约是法律规范的强制性要求。具体而言，一是行政机关要保障和实现潜在缔约人参与竞争的机会平等，即要求行政机关确定资格审查的标准合法、合理且适用同一标准，公平地确定潜在缔约人范围；以规范的招标、竞争性谈判等竞争方式，向潜在缔约人提供同等缔约机会，并使之受到同等待遇。二是行政机关要保障和实现从潜在缔约人中确定缔约人的结果公平，一般情况下，潜在缔约人在公平竞争中胜出，其就有要求行政机关将其作为缔约人并与之签订行政协议的权利。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”上诉人中孚公司提起本案诉讼，请求法院确认被上诉人灌云县政府授予原审第三人灌云光大公司生活垃圾焚烧热电联供特许经营权的行为违法并予以撤销，因该特许经营权系《光大项目协议》内容的概括性体现，故中孚公司诉请的实质是要求对《光大项目协议》的合法性进行审查。本案中，无论是灌云县政府还是其他案件当事人，均未提供证据证明灌云县政府及其授权的主体依照法律规范的规定履行了先契约义务，通过公平竞争方式选择《光大项目协议》所涉特许经营项目的缔约人。因灌云县政府未保障和实现潜在缔约人参与《光大项目协议》所涉特许经营项目竞争的机会平等，也就不可能保障和实现潜在缔约人在公平竞争中胜出的结果公平。鉴于本案《光大项目协议》通过非公平竞争方式予以缔结没有法律依据，明显违反法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，故《光大项目协议》依法应属于无效行政协议。一审法院认为，灌云光大公司根据《光大项目协议》建设的项目已竣工验收并投产运营，该授权行为一旦撤销，不仅会影响灌云光大公司已获权益，而且会影响城市居民生活垃圾的统一管理，损害区域内公共利益，并以此为据作出一审判决，进而保留《光大项目协议》的实质效力。二审法院认为，对于公用事业或其他依法应以公平竞争方式选择缔约人缔结的行政协议，却未按公平竞争方式缔约的，除判决确认无效或撤销该行政协议可能危及公共安全等少数例外情形之外，如只要形成既定事实，就采用确认违法的方式实际保留该行政协议的效力，必将产生制度上的缺口，严重损害市场秩序及总体上的公共利益。鉴于本案《光大项目协议》并不属于例外情形，故一审判决确认《光大项目协议》违法而不予确认无效，系适用法律错误，二审法院依法予以纠正。因中孚公司提起本案诉讼时所提出的前述诉讼请求实为一个诉请事项，一审判决将该诉讼请求分割进行处理不当，二审法院亦依法予以纠正。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；……”本案《光大项目协议》被判决确认无效之后，灌云县政府及所属职能部门即应当积极履行行政管理和服务职能，依法采取补救措施，保障持续稳定安全地提供案涉公共产品及公共服务。如此，则一审判决所关注的灌云县特定区域范围内相关公共利益可能受到损害的问题可以得到有效管控。如灌云县政府及所属职能部门怠于履行前述职责，则其应当依法承担相应的法律责任。需要指出的是，构建良好市场秩序、优化营商环境需要发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。法治乃规则之治，法治政府建设中最重要、最基本的要求就是依法行政。本案中，因灌云县政府没有遵守法律规范中关于以公平竞争方式选择缔约人的相应规定，形成案涉争议且延宕多年，并直接造成《光大项目协议》无效，给公共利益及《光大项目协议》相关方造成严重风险隐患。希望灌云县政府及所属职能部门能够以本案的审理裁判为契机，深化法治是最好的营商环境的理念，不断加强、改进、完善行政管理和服务等方面的法治化建设，同时积极稳妥做好本案相关的补救措施，切实让法治成为地方经济社会发展核心竞争力的重要标志和良好市场秩序及营商环境的坚强保障。

综上，江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款、第十五条第二款之规定，于2021年7月29日作出判决：

一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07行初42号行政判决；

二、确认被上诉人灌云县人民政府授权被上诉人灌云县城市管理局于2015年6月17日与原审第三人中国光大环境（集团）有限公司签订的《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》无效；

三、自本判决生效之日起，被上诉人灌云县人民政府依法采取补救措施，履行行政管理和服务职能，保障持续稳定安全地提供与《连云港市灌云县生活垃圾焚烧热电联供厂BOO项目特许经营协议》所涉特许经营项目相关的公共产品及公共服务。